在湖北省第21個黨風廉政宣教月活動之際，十堰市衛(wèi)健委召開廉政風險防控警示教育大會，以案為鑒說紀說法說責，用身邊事教育身邊人。市紀委監(jiān)委派駐市衛(wèi)健委紀檢監(jiān)察組有關負責人為參會的機關干部職工和各醫(yī)療機構負責人剖析了一起典型職務犯罪案。

   案起十堰市某公辦三甲醫(yī)院財務部原出納員汪某、住院收費室原收費員夏某某。去年，兩人因犯貪污罪獲刑，十堰市茅箭區(qū)人民法院依法判處汪某有期徒刑二年六個月，緩刑四年；判處夏某某有期徒刑二年，緩刑四年。

   記者了解到，汪某、夏某某均非中共黨員，自2012年1月至2017年10月，二人分別利用擔任十堰市某公辦三甲醫(yī)院稽核會計、收費員的職務便利，在醫(yī)院住院收費系統(tǒng)中虛構退費重算業(yè)務，套取資金據(jù)為己有。十堰市紀委監(jiān)委駐市衛(wèi)健委紀檢監(jiān)察組在日常監(jiān)督檢查時發(fā)現(xiàn)二人涉嫌職務犯罪問題線索，經(jīng)十堰市監(jiān)委指定，由茅箭區(qū)監(jiān)委管轄。經(jīng)查，汪某、夏某某二人共虛構15名已出院結算病人退費重算，套取醫(yī)院資金63萬余元私下平分，構成貪污犯罪。

   本案中，有幾個實務問題應予關注。

   其一：公辦醫(yī)院的非管理人員，是否屬于監(jiān)察對象？

   監(jiān)察法第十五條明確了監(jiān)察對象的主要類型及外延。根據(jù)規(guī)定，監(jiān)察機關可以對公辦的教育、科研、文化、醫(yī)療衛(wèi)生、體育等單位中從事管理的人員進行監(jiān)察。那么本案中，汪某、夏某某二人并非公辦醫(yī)院的管理人員，是否屬于監(jiān)察對象？

   監(jiān)察對象的范圍，是所有行使公權力的公職人員。判斷一個人是不是公職人員，關鍵看他是不是行使公權力、履行公務。據(jù)此，公辦醫(yī)療衛(wèi)生單位在管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)等重要崗位上工作的人員，包括會計、出納人員、采購、基建部門工作人員涉嫌職務違法和職務犯罪，監(jiān)察機關可以依法調(diào)查。

   從本案犯罪客觀要件看，汪某、夏某某在近7年的時間里，分別利用擔任稽核會計、收費員的職務便利監(jiān)守自盜、套取醫(yī)院資金的行為完全屬于利用職權實施的職務犯罪行為，監(jiān)察機關可以將其納入監(jiān)察范圍并依法調(diào)查。

   其二：為何構成貪污罪而非職務侵占罪？

   貪污罪是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。

   職務侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。

   兩種罪名存在相似之處，都表現(xiàn)為內(nèi)部人員利用職務上的便利，非法占有了本單位財物。但兩者之間區(qū)分仍較為明顯。

   一是犯罪主體不同。貪污罪的主體是國家工作人員以及受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有資產(chǎn)的人員；而職務侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位中除國家工作人員以外的其他工作人員。

   二是犯罪客體和犯罪對象不同。貪污罪侵犯的是公務行為的廉潔性和公共財產(chǎn)所有權，犯罪對象僅限于公共財物；而職務侵占罪侵犯的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財產(chǎn)所有權，犯罪對象是公司、企業(yè)或者其他單位的財產(chǎn)，其中既包括國有、集體性質(zhì)的公司、企業(yè)或者其他單位的公共財產(chǎn)，也包括私營公司、企業(yè)或者其他單位的私有財產(chǎn)。

   本案中，認定汪某、夏某某是犯貪污罪還是職務侵占罪，關鍵是主體身份。其二人主體身份符合“公辦醫(yī)療衛(wèi)生機構在管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等重要崗位上工作的人員”這一條件。另外，從犯罪客體和犯罪對象方面進行分析，二人的犯罪行為侵犯的也是公務行為的廉潔性和公共財產(chǎn)所有權。故二人所犯罪行為應認定為貪污罪。

   其三：是連續(xù)犯還是持續(xù)犯？

   本案中汪某、夏某某二人在連續(xù)7年時間內(nèi)的貪污行為到底屬于連續(xù)犯還是持續(xù)犯，對于正確處理追訴時效和定罪量刑具有重要意義。

   連續(xù)犯是指出于一個概括的故意，反復實施相同的犯罪行為，觸犯同一罪名的情況。連續(xù)犯是多個犯罪。而持續(xù)犯也稱繼續(xù)犯，是指犯罪行為與該行為引起的不法狀態(tài)在一定的時間內(nèi)處于持續(xù)狀態(tài)的犯罪。如非法拘禁罪，以拘禁或其他方法非法剝奪他人人身自由并持續(xù)下去的行為，就是持續(xù)犯。持續(xù)犯是一個犯罪。

   以上分析，結合汪某、夏某某二人在醫(yī)院住院收費系統(tǒng)中多次虛構退費重算業(yè)務，套取醫(yī)院資金的犯罪行為，可以認定二人屬于連續(xù)犯，也就是說，二人構成了多個貪污罪。

   從目前司法實踐看，我國刑法只規(guī)定了“多次行為”，對“連續(xù)犯”未有直接規(guī)定。本案汪某、夏某某連續(xù)貪污犯罪行為，法院依照刑法將其作為一罪處斷，那么對于“多次行為”的追訴期限，應從最后一次行為終了之日起計算。

   按照規(guī)定，對于多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計貪污數(shù)額處罰。另外應注意到，共同貪污犯罪中“個人貪污數(shù)額”應理解為個人所參與或者組織、指揮共同貪污的數(shù)額，不能只按照其個人實際分得的贓款數(shù)額來認定。按照《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋（節(jié)錄）》第二條之規(guī)定，貪污或者受賄數(shù)額在二十萬元以上不滿三百萬元的，應當認定為“數(shù)額巨大”，應依法判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。本案中，汪某、夏某某二人貪污數(shù)額均應認定為63萬余元，符合本條規(guī)定。但汪某、夏某某二人在立案調(diào)查前均已主動交待主要違法事實并積極退還全部贓款，且在留置期間和在提起公訴前如實供述自己罪行、認罪認罰，避免、減少損害結果發(fā)生。茅箭區(qū)人民法院按照“貪污數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)，但在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果發(fā)生的，可以從輕處罰”之規(guī)定，認定汪某、夏某某具有投案自首情節(jié)且積極退還全部贓款，遂對二人進行從輕處罰。如此處理，符合“罪刑法定”和“罪刑相適應”原則。

（案例提供：湖北省十堰市茅箭區(qū)紀委監(jiān)委）